违规招生 招来牢狱之灾

辽宁申扬律师事务所　曲柏杰律师

一、案情介绍

犯罪嫌疑人汤某退休前任某省涟郡矿业集团教育处副处长，以前曾为企业子女办过政策允许的50分以内定向招生的事宜。2004年10月开始与朱某（另案处理）相识，并通过朱某与王某接触。当时王某是以某大学老师的身份与汤某联系2005年定向招生的事的。并与05年3月开始与王某具体研究05年招生事宜。3月18日，由王某起草的经过沈某修改并盖有某省省涟郡矿业集团实业公司的公章的《人才培养协议书》经过某大学某学院院长杨某签字，沈某亦出示了其本人与某大学管理人员韩某签订的《人才聘用协议书》。当天下午，汤某、沈某、朱某三人来到学院书记刘某的办公室，刘书记明确指出：既然签了协议就要按协议把事情办好。同时还答应给研究一下两名文科生的事。此后，沈某和汤某回某省后开始招生，起初拟定招收80人，6个专业。其中男生50人，女生30人，每人收培养费3万元，另外每人再收3万元的运作费，每人先交定金1万元。协议签定后，王某将某市某某信息技术开发中心（有某大学产业处出据的证明其为该大学的企业）的帐号告诉汤某和沈某。5月份，汤某和沈某将80万元定金汇入该帐号。汤某自己招的学生是8人，其中，有的收6万元，有的收5.6和5.5万元，8 人共收47.1万元。7月末，王某通知汤某改80名为70名学生，2个专业。8月1日，某市工大锦程科技有限公司成立。8月9日王某通知汤某学生录取通知书已经办好，11日下午汤某和沈某在某市铁西的建行在沈某的卡上提出130万元到铁西交通银行当着王某的面存入某市锦程科技有限公司的帐上。8月12日汤某从周处取得50份录取通知书，8月14日后又给王某汇了84万元，这样沈某、汤某共给王某汇款294万元。8月20日以后，因一学生家长到某学院问入学是什么性质时，王某答复是同等学历、成人教育，家长听后便退学了。9月10日学生到校报到，9月16日周告知汤某这批学生不能读本科了，要改成人教育，汤某没同意，并告诉王某向领导汇报处理这事。9月20日得到招生出现问题的消息时，汤某当时人在郑州，一边告诉家人给学生家长退费（在被告人拘留期间，家人把汤某招的8名学生费用退完），一边于22日赶回某市解决问题，被公安机关抓获，其后汤某、王某、沈某以涉嫌诈骗被起诉，涉案金额为310万元。

二、辩护的思路

　　本案汤某是无罪还是罪轻，这是本案辩护的问题关健。，从诈骗罪的构成要件并结合本案的案情上来看，笔者认为本案不构成诈骗罪，汤某的行为应属于违规招生的行为，案件的发生学校负有不不可推卸的责任。从汤某的行为来看，更构不成诈骗罪，据此，笔者确定了为汤某做无罪辩护的辩护思路。而这一思路与其他被告人的辩护人形成了一致意见。

三、辩护观点

（一）、汤某不具有诈骗犯罪的主观要件和客观要件

刑法第266条规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。主观上表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。

1、汤某无诈骗罪的主观故意

诈骗罪的显著特点是诈骗者与被害人的主观意愿是相反的，也就是诈骗者的目的与被害人的目的根本不一致，即诈骗者的目的是骗取钱财，被害人的目的是相信诈骗者虚构的事实。在本案中汤某等人没有虚构事实，也没有隐瞒真相，他们与学生家长的主观目的是一致的，即通过违规操作，家长多花点钱，把不够分数的学生送到学校上学。家长对自己孩子分数不够是清楚的，对多花钱（运作费）也是认可的，以前也有过惯例。实业公司与大中专院校签订这类协议已有惯例，汤某在职时也顺利办过定向招生的事情。实业公司从1980年起与包括贵州在内的全国几十所大中专院校签订协议，输送了不少学生。正是基于以前类似违规操作的成功，使汤某确信此次招生的可行性。这次与某大学签订有协议，他们当然有理由相信这次招生是真实的且能够达到预期目标的。这说明了汤某并没有欺骗学生家长。

2、以违法招生并收取了费用来推定诈骗罪与客观事实相悖

汤某所招的8名学生都是他的亲属、同学、领导、朋友的子女，且是学生家长主动找到汤某要求帮助安排孩子上学的，而不是汤某找学生家长。从常理来看，如果为了骗取钱财，在当时主动找汤某要求安排入学的人多达上百人的情况下，汤某不可能也没有必要只选择在自己的亲戚朋友身上下手。另外，汤某与沈某把绝大多数钱款（294万元）汇给的学校（王某），这也不符合以非法占有为目的的要件，也不每符合一般情理。

3、汤某是基于《人才培养协议》和与学院人接触才相信此次招生的可行性，主要体现在以下几个方面：

实事之一：某学院与实业公司签有《人才培养协议》，本协议上有学院的公章和院长杨某的签字，有实业企业的公章和沈某的签字，汤某当然可以相信这份协议的的真实性。某大学在《某大学关于王某等人制作录取通知书诈骗招生事件的报案材料》中称“某大学某学院经王某介绍和某省省涟郡矿业集团实业有限公司签署‘人才培养协议书’本着互利互惠，为企业培养高素质人才的原则，公司为学校输送培养对象支付培养费，定期培养后回到企业工作。”这说明某大学在报案时对这个协议也是认定其是有效的。至于当时沈某如何取得实业公司印章汤某当时并不知情，汤某在招生中的行为是履行协议的行为。

事实之二：汤某等人见到了某学院书记刘某，刘书记还嘱咐他们说“既然协议签了就应当把事办好”。可见，学院院长和书记对于这次招生从一开始达成意向到实际操作他们都是很清楚的。而院长和书记是当然代表了学院的，所以联系生源的汤某当然有理由相信这次招生是某学院的行为，而不是王某的个人行为，当然也相信学院有能力履行协议。他在主观上必然认为此事能够办成，学生家长客观上也是相信了此协议才踊跃入学带来这么多生源的。

事实之三：汤某等人在某大学南院五舍108室见到王某的配备了带有电脑的办公室，还见王某与学院的领导（院长）比较熟，于是便对王某代表学校招生给与了确信，对王某也产生了信任。这完全是一个正常思维的人的正常逻辑，是符合情理的。基于此，汤某也就合理相信这次招生是学校行为，并相信招生行为是真实的。

事实之四：王某告诉汤某的某市某某信息技术中心的帐号，这个企业有某大学产业处的说明文件。也就是说，把钱汇入这个账号相当于汇给了某大学。那么，汤某主观上认为这笔钱是依约交给学校的定金，是为了把这些学生顺利的送进学校读书的前提。

事实之五：王某曾告诉汤某这批学生的名单能在国家教育部电子注册并能上校园网。汤某是按照王某所讲与部分家长说明的，他主观上没有欺骗学生及家长。

事实之六：学生到校报到时学校（工大）为他们安排宿舍、配备床上用品、组织军训，财务处收取学费等各项费用，并开具了盖有某大学财务专用章的收据。可见学生入学的程序都是按部就班的，与其他学生无异，也就是说，学校知道接收这些学生并和其他学生一样的收费、一样的待遇，而没有提出任何质疑或制止。这也进一步让汤某相信这次招生是学院行为。

4、仿造录取通知书的事汤某不知情

汤某不知道王某发给他的录取通知书是王某自己做的，汤某还要求录取通知书上必须盖某大学的章。汤某从事教育工作多年，知道没有学校的批准，个人无法私自印制录取通知书，实际上这批通知书也确有某学院的介绍信。那么，既然王某拿来了带有某大学印章的录取通知书，汤某就应当相信这些录取通知书是经过正当途径印制和发放的，至于通知书上的错字“订”字，当时汤某要求改为“定”，王某说改很麻烦，这个一字没事。后来汤某也没再坚持，这只是汤某的失误，不能证明汤某有犯罪的故意。

5、汤某处理问题的态度也能说明不具备犯罪的故意

得到招生出现问题的消息时，汤某当时人在郑州，可他并没有携款潜逃或躲起来，而是以负责任的态度快速赶回某市解决问题，并且交待问题的态度也比较好。这也足以推断出汤某没有欺诈的主观故意。

（二）、社会上违规办学现象的存在是汤某参与此案的动因

现在社会上的某些高校违规办学、关系升学的现象还不同程度地存在。这使得一些投机分子认为有机可乘，包括一些家长都对这种事情都深信不疑，这是汤某参与本案根本动因。他以前也办过类似招生的事情，所以他也坚信这次也能通过花钱把招生的事办成。这是一个社会问题，有其存在的客观原因，汤某当然应当承担相应的责任，但当我们评价一个人的时候，不应该将其与整个社会割裂开来，因为从这个问题上能够反映出被告人汤某的在主观上有不存在犯罪故意的理由的根据，其承担的不应是刑事责任。

（三）、在本案中，某学院和某大学的行为导致了汤某对王某的信任和对这次招生的可行性的合理相信

在本案发生发展的过程中，某大学某学院和某大学起到了决定性的作用。如果说这是一起诈骗案，那么学校是参与了本案的全过程的，而且是主要角色。他们不但客观上给这起案件参与人提供了一个平台和依靠，也实施了具体行为。否则学院及工大的公章和那么多协议无法解释，院长签字和书记接待也无法解释。那些被害人以及汤某正是相信了学校的公章、相信了学院的领导才相信王某的。本案如果没有工大韩某签字的《人才聘用协议书》和院长杨某签字的《人才培养协议书》、没有书记刘某的接待、没有工大产业处关于某市某某信息技术开发中心的说明文件和某市某某信息技术开发中心提供给王某的公司帐号、没有某学院为招生收费成立的某市工大锦程科技有限公司、没有工大为王某提供的办公室，汤某和沈某是不会把几百万元汇到某某信息技术中心和锦程公司的。如果学校当时不签协议书，不收费，不给王某出具印制录取通知书的介绍信，就不会有这个案件的发生。有证据证明，早在05年的9月5、6日学院的领导就知道了通知书出了事，那个时候制止和纠正这个事还来得及，可学院并没有采取措施，而是让汤某统一带学生来学校报到。9月10日、11日两天学生报到，这么多学生来学院，某大学的领导不能不知道，知道了又不制止，又安排宿舍及床上用品又安排军训又收学费而使事态进一步扩大。这是一种努力把招生这件事办成的行为。对这一系列问题，工大和某学院怎能解释得清与本案没关系？如果其他人构成诈骗，那么学校的负责人也当然地构成。在本案中，如果不能确定学校的责任，而片面追究其他人的责任就是违背客观事实，显然属于证据不足。

综上，上诉人汤某不具备主观上的故意，也没有诈骗罪客观上的要件。由于某大学及某学院的行为让他有理由相信招生行为是正当的。他没有欺骗学生家长，没有欺骗学校，没有欺骗王某和沈某，他既没有盖过章，没有签过字，也不是合同主体，所以定汤某构成诈骗罪是不对的。请求法庭在查清事实的基础上，作出公正裁判，认定汤某不构成诈骗罪。

四、判决结果

　　汤某被判处有期徒刑2年，沈某被判处有期徒刑4年，王某被判处有期徒刑10年。三被告人同时上诉，二审省高级人民法院驳回上诉，维持原判。

五、本案小结：

被告人汤某虽然被判处了2年有期徒刑，没有实现无罪判决的结果，但从本案的整体情况来看，这也是成功的辩护。一是王某在本案中有诈骗的行为存在，使得整个案件很难与诈骗分开；二是受害学生及家长众多，个别被害人也确有不太清楚事情的原委者，有被骗的成分；三是学校在当地有一定的影响，在某程度上有影响因素；四是三个被告人只有汤某判的最轻，而且与起诉数额的量刑相差很远，虽然在判决中没有明确体现采纳笔者的观点，但是，从判决结果上，法院还是充分考虑了笔者的辩护意见。